La tensione positiva della sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà, accolto in termini molto pregnanti dalla Costituzione italiana, presenta una portata dirompente, analoga a quella del principio della separazione dei poteri al momento della sua storica affermazione. Esso, per un verso, arricchisce il sistema di garanzie proprie dell’ordinamento liberal-democratico, tutelando i livelli istituzionali o sociali più vicini agli interessati; per altro verso, obbedisce a una logica solidaristica, imponendo a enti più lontani di intervenire quando quelli più vicini si rivelino inadeguati.

Il principio di sussidiarietà nella trama dei conflitti assiologici che attraversano la Costituzione

Nel nostro ordinamento, come, in genere, negli ordinamenti del mondo occidentale, non vige un sistema di democrazia assoluta, ma un sistema di democrazia liberale: un sistema, nel quale il principio democratico convive con principi di matrice liberal-garantistica, che ne limitano la portata.

A differenza di quanto accade nei sistemi di democrazia assoluta – i quali vedono oggi nelle democrazie illiberali la propria manifestazione più inquietante – il sistema liberal-democratico è tutto costruito sul bilanciamento tra la democrazia e lo Stato di diritto: tra la decisione maggioritaria (che connota strutturalmente la prima) e la tutela dei diritti fondamentali (in cui il secondo rinviene la propria specifica vocazione funzionale).

Se si segue la trama del nostro sistema costituzionale, si colgono, senza difficoltà, i segni dell’equilibrio tra queste due componenti. Si pensi, ad esempio, al principio della separazione dei poteri, in forza del quale la scrittura delle regole è affidata a organi di estrazione politica, mentre l’applicazione delle regole stesse, in termini individuali e concreti, viene riservata ad apparati imparziali. Si pensi, ancora, alla tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, che segna il passaggio dallo Stato legale allo Stato di diritto vero e proprio. Si pensi, inoltre, all’inesauribilità delle fonti del diritto (che assicura l’adeguamento delle regole alla variazione delle maggioranze politiche che si avvicendano nel tempo), cui si contrappone l’esistenza di “clausole d’eternità”, che sottraggono alla dinamica democratica le scelte di valore fondamentali. E si potrebbe continuare…

Il principio di sussidiarietà – tardivamente scoperto nel nostro Paese, ma accolto, dalla riforma costituzionale del 2001 con un’ampiezza sconosciuta altrove – si colloca, a pieno titolo, nella complessa trama di tensioni che si è appena sinteticamente ricordata.

Come lo scrivente ha sostenuto in anni ormai lontani, il suo impatto sull’ordinamento positivo presenta una portata dirompente, paragonabile a quella del principio della separazione dei poteri, al momento della sua storica affermazione.

Esso assolve a una funzione di garanzia, analoga a quella dei tradizionali bilanciamenti liberal-garantistici del principio democratico.

Ma non basta.

Il principio di sussidiarietà, infatti, non è soltanto finalizzato alla tutela dei livelli più vicini agli interessati rispetto a quelli più lontani. Esso è anche informato a una logica che potrebbe dirsi solidaristica, in quanto il favore per la prossimità non esclude (ma, anzi, richiede) che il livello superiore si dia carico di esigenze che quello inferiore non sia in grado di soddisfare.

Nel principio, quindi, convivono due versanti: un versante negativo (che trova espressione nel dovere di astensione dei livelli più lontani dagli interessati, ove quelli più vicini siano in condizione di operare soddisfacentemente) e un versante positivo (che si manifesta nella doverosità dell’intervento del livello superiore in caso di inadeguatezza di quello inferiore).

Ciò vale per entrambe le declinazioni che, secondo una distinzione da tempo acquisita dalla riflessione costituzionalistica italiana, esso esibisce: la declinazione verticale e la declinazione orizzontale.

Il principio di sussidiarietà “verticale”, la garanzia delle maggioranze politiche più vicine agli interessati e la doverosità del subsidium dei livelli superiori

La prima declinazione trova espressione nel criterio che presiede al riparto di competenze amministrative tra i diversi livelli territoriali di governo. Stando al primo comma dell’articolo 118 Cost., da un lato, all’ente territoriale più prossimo ai cittadini (il Comune) spetta la competenza amministrativa generale; dall’altro, funzioni in essa comprese possono essere spostate, con atto legislativo, a un livello superiore. La disposizione prevede che tale riallocazione non sia incondizionata, ma debba, tra l’altro, avvenire nel rispetto del principio di sussidiarietà.

Il riferimento al principio di sussidiarietà è essenziale. Esso comporta che la riallocazione della competenza sia subordinata all’inadeguatezza dei livelli inferiori: alla circostanza che essi “non bastino”, per riprendere le parole di un celebre ordine del giorno presentato in Assemblea Costituente da Giuseppe Dossetti. Ciò significa: per un verso, che condizione imprescindibile del moto ascendente delle funzioni sia l’inidoneità dei livelli inferiori a esercitarle; per altro verso, che, nella traiettoria, che, dal Comune, passando per le Province, le Città metropolitane e le Regioni, giunge allo Stato, ci si debba arrestare al primo livello utile, in quanto più vicino alla collettività cui la funzione stessa si riferisce.

Sarebbe riduttivo dare di questa previsione una lettura esclusivamente efficientistica: ritenere, cioè, che essa si limiti a esplicitare l’ovvio criterio in base al quale il livello istituzionale chiamato a svolgere una certa funzione debba essere in grado di esercitarla. Se si interpretasse così il sistema, la norma sarebbe superflua, avrebbe carattere ridondante, limitandosi a evocare elementari esigenze di razionalità organizzativa, che già trovano adeguata copertura nel principio del “buon andamento” dell’amministrazione (art. 97, comma 1, Cost.).

Tuttavia, che le cose non stiano così è confermato proprio dall’espresso richiamo al principio di sussidiarietà, il quale evoca la “decisione di preferenza” (Vorrangentscheidung) che di tale principio costituisce il “cuore”. Si tratta di una scelta valoriale del massimo rilievo. La quale comporta che l’idoneità all’esercizio della funzione sia una condizione, bensì, necessaria, ma non sufficiente, ai fini dell’allocazione della funzione stessa. L’allocazione, infatti, deve favorire il livello più vicino agli interessati, che va “preferito” ai livelli più lontani (purché, ovviamente, idoneo).

Dietro questa decisione di preferenza c’è un mondo. Il principio in forza del quale la competenza deve arrestarsi al livello (utile) più vicino agli interessati è rivolto a porre le comunità di minori dimensioni al riparo dalle ingerenze delle più ampie collettività di cui esse fanno parte, o, più esattamente, a riservare agli enti territoriali in cui le prime trovano la propria proiezione istituzionale funzioni che vengono correlativamente sottratte ai livelli superiori. È il modello della democrazia di prossimità, nell’ambito del quale, le maggioranze politiche democraticamente espresse dalle comunità “minori” sono garantite nei confronti delle maggioranze politiche (eventualmente diverse) chiamate a governare gli enti che si collocano in posizione più elevata nella ideale scala che, partendo dai Comuni, giunge allo Stato nazionale (se non anche, all’Unione europea, dove vige un analogo principio di allocazione delle funzioni). Si tratta di un modello alla cui base è la constatazione – esplicitata dalla Carta europea dell’autonomia locale – che proprio nei livelli di governo più vicini agli interessati questi ultimi possono partecipare, nel modo più intenso, “alla gestione degli affari pubblici”.

Il principio di sussidiarietà verticale costituisce, quindi, un’essenziale garanzia del pluralismo istituzionale che caratterizza il nostro ordinamento. Vero è – come dimostrano esperienze maturate altrove (si pensi al federalismo nord-americano) – che il pluralismo non esige necessariamente l’accoglimento di una logica sussidiaria. È, però, altrettanto vero che, in presenza del principio di sussidiarietà, esso gode di una garanzia potenziata, assicurando agli enti minori tutti i compiti che essi siano in grado di svolgere, i quali vengono complementarmente sottratti agli enti di maggiore dimensione. Questi ultimi, infatti, sono chiamati a intervenire esclusivamente in funzione di subsidium: quando gli enti minori “non bastino”.

Come si è anticipato, tuttavia, sarebbe fuorviante dare del principio di sussidiarietà verticale una lettura esclusivamente garantistica. Non va, infatti, dimenticato il versante del subsidium. Il quale comporta la responsabilità dei livelli superiori rispetto a funzioni che quelli di minor livello siano inadeguati a esercitare. E mette, quindi, le entità chiamate a intervenire sussidiariamente in condizione di evadere dal perimetro delle proprie competenze. Il che, nei rapporti tra Stato e Regioni, costituisce un elemento del massimo rilievo.

La sussidiarietà “orizzontale”: la garanzia della società civile nei confronti della “statualità”

Non è, tuttavia, questo il solo tipo di pluralismo riconosciuto e garantito dalla Costituzione italiana. Accanto al pluralismo monotipico, rappresentato dagli enti territoriali, il cui comune DNA è costituito dal rapporto con la collettività “generale” (il corpo elettorale generale o sue frazioni, anch’esse generali), contempla anche un pluralismo politipico, nel quale, alle istituzioni territoriali, si contrappone la società civile, con tutta la ricchezza delle sue articolazioni. E questo il campo in cui opera la declinazione orizzontale del principio di sussidiarietà.

Nella sua manifestazione più immediata, tale declinazione del principio è rivolta a tutelare il settore privato nei confronti del settore pubblico. A questa stregua, tutti gli enti territoriali (dal più piccolo dei Comuni allo Stato) sono tenuti a favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale” (stando alla felice formulazione che si legge nell’ultimo comma dell’articolo 118 Cost.).

Esso, pertanto – a differenza di quanto talora si ritiene – non opera soltanto in termini positivi (atteggiandosi come dovere di intervento dei pubblici poteri, ove i cittadini singoli o associati non abbiano la capacità di provvedere autonomamente), ma anche in termini negativi (fondando un dovere di astensione, qualora le risorse del settore privato risultino, invece, adeguate). Altrimenti opinando, verrebbe del tutto negletta la decisione di preferenza che ne costituisce il centro gravitazionale. E questo – si badi – a dispetto dell’esplicita previsione che le “attività di interesse generale” contemplate dall’art. 118, u.c., debbano trovare svolgimento “sulla base del principio di sussidiarietà”.

Sotto l’egida del principio di sussidiarietà orizzontale ricadono fenomeni e ambiti molto diversificati: dal rapporto tra lo Stato e il mercato, al ruolo sociale del terzo settore, al principio – che ha preceduto la riforma costituzionale del 2001 – per effetto del quale, in caso di incapacità dei genitori a “mantenere, istruire ed educare i figli”, “la legge provvede a che siano assolti i loro compiti” (art. 31, comma 2, Cost.).

Venendo, infine, alla portata del principio, non è inutile precisare che esso non abbraccia l’intero spettro delle attività di interesse generale, ma si riferisce solo a quelle per il cui esercizio non è necessaria la natura pubblica del soggetto erogatore (si pensi, ad esempio, che la garanzia di imparzialità delle forze dell’ordine o quella dell’indipendenza della magistratura, possono essere assicurate soltanto dallo Stato).

Per evitare equivoci, è il caso, conclusivamente, di aggiungere che il principio di sussidiarietà così inteso non può meccanicamente applicarsi ai diritti di libertà. È, bensì, innegabile che un ordinamento che accoglie il principio di sussidiarietà costituisce un habitat particolarmente favorevole alla tutela di tali diritti. Tuttavia, essi – come ha posto in luce Josef Isensee, nella maggiore monografia dedicata al tema – possono essere goduti soltanto dai singoli (o, nel caso delle libertà collettive, dai gruppi) cui sono costituzionalmente riconosciuti. E sono strutturalmente insuscettibili di essere trasferiti allo Stato (o ad altro ente pubblico). Nei loro confronti, quindi, non può operare la logica del subsidium.

Il principio di proporzionalità e la garanzia delle autonomie funzionali rispetto alla filiera degli enti territoriali

Una, pur sintetica, trattazione dedicata al principio di sussidiarietà non sarebbe completa se non considerasse l’incidenza di un altro principio, che ne costituisce l’imprescindibile complemento. Si tratta del principio di proporzionalità: del principio, cioè, secondo cui il contenuto e la forma dell’azione del livello superiore debbono limitarsi a quanto strettamente necessario al conseguimento degli obiettivi perseguiti (per riecheggiare la dizione che si rinviene nel quarto paragrafo dell’art. 5 TUE).

In base a questo principio, il ricorso a strumenti d’intervento più intrusivi può ammettersi solo se quelli meno intrusivi risultano inidonei allo scopo. È questa la necessaria conseguenza della, più volte ricordata, “decisione di preferenza” attorno alla quale ruota il principio. Se i livelli più vicini agli interessati devono essere preferiti a quelli più lontani, l’intervento di questi deve limitarsi a quanto assolutamente indispensabile per sopperire all’inadeguatezza dei primi. Così, ad esempio, nell’Unione europea, si afferma comunemente che, intanto, possa farsi uso del regolamento, in quanto la direttiva si riveli inadeguata allo scopo.

Nell’esempio appena fatto il principio di proporzionalità trova espressione nell’esigenza di graduazione degli atti. La quale comporta che gli atti più penetranti possono trovare impiego alla sola condizione che quelli meno penetranti non risultino funzionali all’obiettivo perseguito.

Lo scrivente è, da tempo, convinto che, con riferimento alla sussidiarietà orizzontale, questa esigenza di graduazione non debba valere soltanto per gli atti, ma anche per gli attori: per le entità, cioè, chiamate a operare in funzione sussidiaria.

È questo l’ambito in cui vengono in considerazione le autonomie funzionali. Gli enti pubblici che rientrano nella categoria, infatti, a differenza degli enti territoriali, che sono chiamati a rappresentare l’intera popolazione stanziata nello spazio geografico a ciascuno relativo, sono espressione di comunità parziali, le quali in essi trovano la propria proiezione istituzionale. Si pensi, ad esempio, alle Camere di commercio, che rappresentano la comunità delle imprese della Provincia (o del più ampio ambito territoriale che ne costituisce la circoscrizione), e alle Università degli Studi, che affondano le proprie radici nella rispettiva comunità universitaria.

Per le funzioni pubbliche che immediatamente si riferiscono alla comunità che rappresentano, essi sono gli enti più prossimi (più prossimi – si badi – non solo territorialmente, ma anche funzionalmente, come icasticamente chiarisce l’atto normativo che in Italia ha, per la prima volta, riconosciuto la categoria: la prima legge Bassanini, la l. n. 59 del 1997).

In via esemplificativa, può, ad esempio, dirsi che, in virtù del riconoscimento del principio di sussidiarietà orizzontale (e per effetto del principio di proporzionalità, che ne costituisce necessario complemento), la tenuta del registro delle imprese non va assegnata a enti territoriali (come, ad esempio, le Province) ma alle Camere di commercio, che, rappresentando le imprese stanziate sul rispettivo territorio, sono gli enti pubblici a queste più vicini (funzionalmente più vicini). E, per la stessa ragione, la nomina del Rettore di un’università va affidata alla comunità universitaria che di questa costituisce la base sociale e non ad autorità politiche, secondo quanto oggi drammaticamente accade, ai confini della nostra Europa, in uno Stato cui sono estranei, sia la tutela dei diritti fondamentali, sia il principio di sussidiarietà. E come si sta verificando anche all’interno dell’Unione di cui facciamo parte, nell’ordinamento che – non a caso – agita il vessillo della democrazia illiberale.